靠谱的空包网谁知道:互联网金融行为的规制与刑事惩罚

一.导言

互联网金融是传统金融机构和互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现融资、支付、投资和信息中介服务的一种金融业务形式。它具有普惠金融、平台金融、信息金融和碎片金融的特征,进一步区别于传统金融。与传统金融相比,网络金融的市场特征更加明显。金融机构的触角通过网络延伸到几乎所有的互联网用户,其高效率、低成本和良好用户体验的优势日益明显。同时,网络金融也凸显了网络活动本身的“劣势”,集中表现在匿名性、信息不对称、风险放大等方面。典型的网络金融类型(如股权众筹投资、点对点借贷、网络支付和数字现金)都存在各种问题,其中P2P网络借贷近年来成为金融犯罪的重灾区。要界定网络金融犯罪,首先必须明确这种行为具有金融特征,只是一种非法的金融行为。以P2P网络借贷为例,已经发生的案件主要包括两类:一是涉及集资的刑事案件,主要涉及非法吸收公众存款罪;第二个是“日常贷款”案件,涉及欺诈和勒索等犯罪。前者是以互联网金融为形式的非法融资,其实施形式是注册公司和搭建网络平台。如果不考虑违法性,就有网络金融的“表象”;后者只利用互联网作为发放高利贷的渠道,但实质上却从事其他财产犯罪,如一些以校园贷款为名的犯罪。虽然P2P网上借贷被用作“幌子”,但后一种行为不是金融行为,而是打着互联网金融的旗号进行的违法犯罪行为如欺诈。从这个角度来看,网络金融犯罪仅限于非法的网络金融活动和违反刑法的行为。违法性是理解和认定网络金融犯罪的关键因素,也是理解网络金融犯罪治理的切入点。违法性的判断应依赖于全面而明确的法律规定。一旦法律规定存在漏洞,不可避免地会导致违法性判断的模糊混乱。因此,有必要形成全面、清晰的互联网金融监管体系,将互联网金融业的外部监管与从事互联网金融业务的机构的内部合规建设统一起来。从这一基本点出发,治理网络金融犯罪首先要明确行政监管阶段行政部门、各金融机构及其从业人员的责任和义务。值得注意的是,互联网金融活动不是孤立的商业活动,它不可避免地涉及其他互联网商业活动,尤其是个人信息的获取和合法使用。这种衍生行为与网络金融犯罪的治理密切相关。考虑到互联网金融安全的整体安全性,如果其他互联网业务活动存在安全隐患,也会影响互联网金融安全。本文讨论的主题是网络金融犯罪治理中行政监管与刑事处罚的关系。首先,应明确完善网络金融监管对治理网络金融犯罪的意义,分析网络金融犯罪违法性的判断原则和依据,从而理顺界分,网络金融违法犯罪行为,为明确网络金融犯罪的认定标准提供理论支持。二、完善行政法规对治理网络金融犯罪的重要性

中共中央《关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出:“加强资本市场基础体系建设,完善具有高度适应性、竞争性和包容性的现代金融体系,有效防范和化解金融风险。”互联网金融显然具有高度的适应性、竞争性和包容性,政府允许P2P网上贷款业务的初衷就是为了看到互联网金融的这一优势。然而,网络金融的问题在于其高风险。从过去七年互联网金融的发展过程来看,互联网金融各种混乱的根源在于对这种高风险的金融行为缺乏全面而有力的行政控制。互联网金融一问世,就打着“金融创新”的旗号,行政监管对其表现出一定的鼓励态度,甚至给了它更大的“试错空间”。在互联网金融的初始阶段,“鼓励创新”和“简化管理、分散权力”是政策的基调。虽然市场参与者也意识到网络金融并没有从本质上改变金融风险的隐蔽性、传染性、广泛性和突发性,但他们对网络金融比传统金融更严重的风险认识不足。与互联网经济的发展速度一样,互联网金融的发展速度也很快,一旦出现问题,就会波及全球,产生明显的“多米诺骨牌”效应,如2018年6月后的“P2P迅雷”事件。虽然“P2P”企业在整个国民经济规模中所占的资金比例很小,但它们涉及到大量的所谓投资者,因此它们的实质危害波及面很广。许多研究表明,网络金融领域存在诸多问题,其中最主要的原因是这一新兴领域的行政监管存在问题。网络金融时代伊始,就有评论者揭示了网络金融的主要风险,认为网络金融存在法律风险、信用风险、应用风险等。其中,法律风险包括互联网金融机构核心法律缺失、法律定位偏差、客户资金安全管理缺失、监管主体、责任和标准不明确。据此,研究者们对行政规制的路径提出了许多具体建议。然而,由于互联网金融形式的不断细分和复杂的产品结构,互联网金融的行政监管从立法到具体实施还存在较大差距。到目前为止,规范互联网金融行业的规范性文件主要是中国人民银行、银监会,等主管部门发布的规章,缺乏较高层次的法律规范性文件。从金融犯罪治理的角度来看,对网络金融的行政监管直接体现在控制金融风险和积极维护金融消费者利益上,间接体现在积极防范金融犯罪上。以P2P网上借贷为例,如果能积极控制这种普惠金融方式的业务风险和投资风险,特别是通过定期行政执法对相关网络平台进行调查,及时遏制隐患,那么“P2P迅雷”问题就能得到有效避免。与传统的金融方式相比,网络金融存在着风险叠加的情况,即金融风险和网络风险的叠加。在网络金融活动中,网络风险实际上是信用风险,即存在明显的信息不对称。从某种意义上说,速度与风险正相关。网络金融确实有助于提高金融活动的效率,满足更多金融消费者的需求。然而,伴随而来的风险也在增加。对于这种“风险叠加”的新兴产业,政府的行政监管和日常监管应该更加严格,但长期以来这种外部监管力量实际上非常薄弱。此外,互联网金融的行政监管处于“追赶”状态,缺乏可预测的监管策略。例如,为了解决信息不对称的问题,一些金融机构在对客户信息进行验证时,将待验证的信息移交给一些数据公司,而一些数据公司在运营中未能防范个人信息风险,导致个人信息的泄露,甚至实施欺诈

从行政规制的角度来看,这些“衍生行为”也需要明确而彻底的法律规制。但是,从已经发生的案例来看,现有的行政法规对于同样从事高风险行为的数据企业也存在政策性强、可操作性差的问题。现有的互联网金融监管模式更注重事后监管,而不是事后监管,表现为事后问责和事后惩罚。然而,由于对互联网金融机构和运营平台的日常活动缺乏监管,对其违规行为缺乏及时有效的发现和预警机制。一旦“打雷”等事情发生,实际的社会危害已经发生。从这一角度来看,网络金融业的监管应侧重于事前监管和事中监管:事前监管应落实在准入机制的建立上,事中监管应注重网络金融机构的合规建设和执行,即注重机构的业务模式,尤其是风险管控模式,在关注违规行为的同时,更加注重业务模式本身。例如,如果互联网业务从事高风险金融业务,但没有足够的能力防范和控制风险,则该业务机构的业务模式存在问题,监管机构应予以纠正并暂停(甚至终止)相关业务。从某种意义上说,监管互联网金融机构的业务模式的合规性更为重要。如果一个企业没有全面有效的合规建设,就不可能及时正视和发现风险,并妥善控制风险。这可以从P2P网络借贷的失败中找到。总之,对互联网金融业的强有力的监管是在准入阶段建立严格的标准和审查,并把从业人员的合规建设和操作作为监管的重点。同时,通过必要的行政处罚,这种事后监管手段促进了员工的合法经营和正当经营。需要强调的是,互联网金融“刑事监管”的概念值得推敲:如果“刑事监管”中的“监管”是指监管和控制,那么刑法作为一种惩罚法律就不具备“第一监管”(即确定权利和义务或义务)的功能,只能通过惩罚起到预防作用。 但这充其量是“第二条条例”或行政条例的补充。如果这里的“条例”指的是利用刑法进行国家和社会治理,这一提法也值得推敲,因为它会造成概念术语的混乱; 如果主张刑法直接参与监管互联网金融行为的“第一线”,那么刑事制裁将直接作为纠正行政违法行为的手段,这不仅混淆了行政制裁和刑事制裁的界限,而且直接将刑法作为监管互联网从业者的法律依据。这种想法是不够的。

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